疫情期间无照经营防护物资销售假口罩虽销售数额低但不属于情节轻微——王某不服某区市场监督管理局行政处罚复议案

　　【复议决定要旨】

　　疫情期间无营业执照销售消毒液、护目镜等防护物资及假口罩，属于突发公共卫生事件防控期间实施违法行为，尽管销售数额低，但考虑其社会危害，当不属于情节轻微从轻或减轻处罚的范畴。

　　【基本案情】

　　申请人： 王某

　　被申请人：某区市场监督管理局

　　2020年2月7日，周女士致电12345政民互动综合服务平台称其在微信上买到的3M口罩是假货，要求查处销售者王某。次日，被申请人对申请人所在地进行现场检查，并对涉案防护物资进行扣押。立案调查后，被申请人认定王某从事无证经营，且经委托鉴定发现涉案口罩为侵犯“3M”注册商标的假口罩。2020年3月20日被申请人作出《行政处罚决定书》，处罚内容包括没收违法所得400元及45000元罚款等。王某不服，认为其不构成经营行为且情节轻微未造成不良社会影响，故于2020年3月27日向申请行政复议，请求撤销行政处罚决定。

　　【复议决定】

　　复议机关审理认为：申请人未办理营业执照，通过微信方式从事消毒液、口罩、护目镜等商品销售的经营活动，销售的带有“3M”注册商标的口罩经鉴定为侵犯注册商标专用权的商品，申请人上述行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定。被申请人在接到群众举报后，经调查核实，在法定期限内依据《无证无照经营查处办法》第十三条、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令申请人停止违法行为，对申请人作出的处罚认定事实清楚，程序合法适当，适用法律依据正确。且在作出行政处罚决定前，被申请人向申请人告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，告知申请人享有陈述申辩及要求听证的权利。故复议机关作出行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被申请人作出的行政处罚决定书。

　　【专家评析】

　　一、背景情况介绍

　　本案申请人王某无照销售防护物资和假口罩的时间，处于全国抗击新冠肺炎疫情的特殊时期，故本案对于如何严格依法处理疫情期间有关销售假冒伪劣口罩、哄抬物价等行政违法行为，具有提高认识和指导实践的普遍意义。

　　1.在疫情发生初期，口罩等防护用品十分稀缺，供不应求。为打击疫情期间以次充好、以假充真的违法行为，保证疫情防控期间的市场秩序，维护广大消费者合法权益，保障人民群众生命健康安全，国家机关颁布了一系列政策文件。例如国家市场监管总局颁发了《市场监管总局关于坚决维护防疫用品市场价格秩序的公告》《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》《市场监管总局关于疫情防控期间严厉打击口罩等防控物资生产领域价格违法行为的紧急通知》《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》《市场监管总局等八部门关于开展打击整治非法制售口罩等防护产品专项行动的紧急通知》等文件，具有针对性地展开了系列专项行动。

　　2.本案发生时正值市场监管总局等八部门开展打击整治非法制售口罩等防护产品专项行动。市场监管部门重点打击的违法行为包括未按规定取得许可或备案，擅自生产销售的行为，以及商标侵权、假冒专利、仿冒混淆、虚假宣传和虚假广告等行为。同时，专项行动还特别要求市场监管部门加大对微信、微博、直播等渠道网络交易违法行为的查处力度。本案申请人王某通过微信平台无证非法售卖防护物资包括侵犯“3M” 注册商标专用权的口罩，符合市场监督管理部门开展专项活动重点打击的非法行为特征。

　　二、确立复议要旨的主要理由

　　疫情期间无营业执照销售消毒液、护目镜等防护物资及假口罩，尽管销售数额低，但考虑社会危害，当不属于情节轻微的范畴，主要理由是：

　　1.2020年2月6日颁布的《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》表明了执法政策方针，对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚；对口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。因此，申请人王某的违法行为显然不属于《行政处罚法》第二十七条第二款关于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定所调整的范畴。

　　2.本案申请人同时违反了《无证无照经营查处办法》第二条及《商标法》第五十三条第三款的规定。《无证无照经营查处办法》第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”《商标法》第六十条第二款中规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”。需要注意的是，本案申请人违法经营数额较小，违法所得为400元，没收的侵犯注册商标专用权的口罩数量为61个。在违法经营额度远小于五万元的情况下，该如何在25万元以下的幅度内进行处罚呢？《北京市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规定（试行）》第十六条第二款规定：“在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的可以依法从重行政处罚”。《北京市市场监管局行政处罚裁量基准表（试行）》中针对销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为详细规定了处罚幅度。其中被侵犯的商标1件的,侵权行为得到注册商标权利人谅解，且系初犯的；查获侵权商品不足100件的或者经查证确无违法经营额的，违法经营额不足五万元的，可以处7.5万元以下的罚款。本案申请人侵犯商标为1件，且查获的侵权商品不足100件，应在7.5万元以下进行处罚。综合考虑本案的发生时间、违法事实情节、社会危害程度等，选择4.5万元罚款额度是比较合理的。

　　三、应用复议要旨应当注意的问题

　　1.市场监管部门应加强事前行政指导。疫情期间市场监管部门应当积极开展法治宣传，及时公布疫情有关的行政违法典型案例。一方面，有助于呼吁广大消费者积极参与监督，另一方面也有助于形成对于违法行为的震慑力，抑制和减少违法苗头，促进商家依法依规诚信经营。

　　2.罚款数额要以事实为依据并与社会危害程度相当。疫情期间的行政违法处罚，须针对个案具体分析，应综合考虑行政相对人的主观故意、是否初犯、社会影响、违法经营额度等情节。疫情期间行政处罚既不能不分情况一律定格处罚，也不能处罚过低显示不出震慑作用，应当尽可能做到法律效果和社会效果的统一。

　　3.处罚与理由说明。在疫情防控期间，集中行政执法力量打击野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等影响疫情防控的违法行为，这对于加强疫情防控是至关重要的。在行政处罚过程中，除了要优先加快合法办理相关行政违法案件之外，仍应遵循行政处罚说明理由的程序要求，增强行政处罚的合理性。《全面推进依法行政实施纲要》提出，行政管理活动必须遵守合理行政的基本原则。在要求行政机关严格按照法定程序行使权力、履行职责的同时，提出“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”。所谓行政处罚的说明理由，是指行政处罚决定书除了向行政相对人说明其作出行政行为的事实因素、法律依据之外，还应当尽可能将进行自由裁量时所考虑的政策、形势等进行阐释。在疫情期间，行政处罚案件一般数额较大，处罚时详尽说明理由，将证据与案件事实之间关系以及法律推理展示出来。这样做，有利于得到行政相对人对于执法行为的理解和配合，降低发生行政争议的概率。

　　【相关法律规范】

　　1.《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条。

　　2.《中华人民共和国产品质量法》第十八条。

　　3.《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第四十二条。

　　4.《无证无照经营查处办法》第二条、第十三条。