商业秘密如何认定？

　　在涉及商业秘密的信息公开行政案件中，行政机关应当对相关信息是否涉及商业秘密进行形式和实质上的判断，主要关注其是否能够满足《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的商业秘密的构成要件，并在此过程中询问第三人的意见。同时，行政机关可以要求第三方向其提供相关证据以协助其对政府信息是否构成商业秘密进行审查，从而实现公私权益的平衡。如何严格适用法定程序实现公私权益的平衡，观澜君通过一则案例告诉你。

　　【基本案情】

　　2020年9月1日，某市某区住房和城市建设委员会（以下简称某住建委）收到申请人提交的《某市政府信息公开申请表》及相关材料，要求公开2016年6月30日由某区重大办、某房地产开发有限公司、某地产有限公司签订的《某项目三方协议》。

　　2020年9月10日、9月11日，某区住建委向某房地产开发有限公司和某地产有限公司制发了《第三方意见征询函》。

　　2020年9月30日，某地产有限公司在法定期限内复函认为《某项目三方协议》内容涉及其项目相关重要经营信息，不为公众所知悉，且具有商业价值，能给其带来经济利益，并提出其对该协议采取必要的保密措施，并提交了《某市某地产有限公司档案管理暂行规定》等材料。某房地产开发公司在法定期限内未对征求意见函予以回复。

　　2020年10月15日，某住建委向申请人出具了《政府信息延长答复期告知书》，告知该案将延期至2020年11月12日前作出答复。2020年11月4日，某区住建委作出《告知书》，告知申请人所申请信息不予公开。申请人不服《告知书》内容，于2020年12月9日向某市住房和城乡建设委员会申请行政复议。

　　【复议决定】

　　申请人所申请公开的信息涉及的内容属于某地产有限公司的经营范围，信息内容不为所属领域的相关人员普遍知悉，且该司已对该信息采取了保密措施，故该信息可以认定属于商业秘密。被申请人收到某地产有限公司不同意公开的回函后，组织召开了相关会议，研究了申请人所申请公开的信息是否属于国家秘密或商业秘密、不公开案涉信息是否会对公共利益造成重大影响、能否区分处理后公开，未回函的某房地产开发公司的相关利益等，最终形成不予公开的结论，已经履行了《政府信息公开条例》规定的法定义务，所作《告知书》的答复内容认定事实清楚，适用法律依据正确，并无不当。

　　某市住房和城乡建设委员会依法作出《行政复议决定书》，维持某市某区住建委于2020年11月4日作出的《信息公开答复告知书》。

　　【专家评析】

　　一、背景介绍

　　本案是一起具有典型意义和参考价值的信息公开案件。中共中央、国务院历来重视政府信息公开工作，提出坚持以公开为常态、不公开为例外。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》明确要求全面主动落实政务公开，全面提升政府信息公开申请办理工作质量，依法保障人民群众合理信息需求。

　　在本案中，其核心问题不仅在于信息公开案件中的商业秘密认定标准，还关涉到商业秘密的证明责任及其后续处理程序等问题。在政府信息公开工作中，如何认定相关信息是否属于商业秘密一直是一个“老大难”的问题。

　　现行《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）的相关规定尚稍显抽象，因此实务中对该问题的解决常常出现偏差，部分行政机关将商业秘密作为不公开的理由，并且加以滥用。本案被申请人尽到了涉商业秘密信息公开案件中行政机关的审慎审查责任，在充分考虑了商业秘密的认定和公共利益、个人利益后，既维护了第三人的商业秘密，也同样保护了申请人的程序性权利，对如何处理类似涉商业秘密案件提供了借鉴。

　　二、确立指导要点的主要事由

　　如本案《行政复议决定书》所言，本案的审查焦点在于申请人要求公开的《某项目三方协议》是否属于商业秘密以及被申请人决定不予公开的答复是否合法。

　　易而言之，本案被申请人不予公开的决定是否合法，则需要满足商业秘密认定的实体要件，以及决定不予公开的程序要件。对于商业秘密而言，虽然其会在行政机关备案，但是所有权人依然是信息的所有者，进而在此类案件中一般都存在社会公共利益和个人利益的平衡问题。确立指导要点的理由也是基于下列三项问题：

　　（一）商业秘密的判断标准

　　与《条例》对商业秘密所进行的高度抽象的规定不同，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）集中呈现了有关商业秘密的规定。《反不正当竞争法》第9条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”需要注意的是，依照旧法，商业秘密的原特征之一是“经济利益”，而该法在修订之后，以“商业价值”代替之，扩大了商业秘密的范围，符合中央优化法治营商环境的精神。商业秘密的商业价值不仅体现为面向当下为持有人带来竞争优势，也体现为面向未来为持有人带来潜在利益。因此，虽然在信息公开中以公开为常态，但商业秘密却是使其可能不公开的例外情形。

　　一方面，在商业秘密的认定中，行政机关不仅需要进行形式审查，更要进行实质审查。事实上，商业秘密并没有权威的认定或登记记录为其背书，这也是其与专利不同的一点，因此行政机关在审查其秘密属性时便无形式性依据可凭断。在本案中某区住建委并未直接根据某地产有限公司的主张而认定其为商业秘密，而是进行了会议讨论等工作，详细审核了相关的材料。应该认为被申请人详细履行了审查判断的职责，避免了政府信息公开工作认定事实不清的情况。

　　另一方面，在商业秘密认定中，要从商业秘密的秘密性、商业性和保密性切入。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争解释》）对此三项特征均进行了解析，其中秘密性指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；商业性指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；保密性指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

　　在本案中，某地产有限公司主张被申请信息涉及商业秘密，并提供了相关资料，结合本案事实可以判断，《某项目三方协议》在秘密性方面满足《反不正当解释》第9条第1款的内容，或者从反面角度看，其不属于该条第2款所涉的情形。而在商业性和保密性方面，某地产有限公司期待从《某项目三方协议》的执行中获得利益，同时还结合相关档案管理制度对其执行保密措施，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏，应当认为符合《反不正当解释》第10条、第11条的内容。申请人提出的《某项目三方协议》不涉及国家秘密、企业的商业秘密的主张并不能成立。

　　（二）商业秘密的判断过程

　　公正是人类社会对行政机关的要求，也是对行政人的期望。涉及商业秘密的信息公开内蕴公共利益和个人利益的博弈，因此欲做出审慎的正义判断，则在判断主体方面与行为方面需要分别做到行政机关与判断结果没有利益关系，同时通过缜密的程序研究事实。欲判断被申请信息是否涉及商业秘密，须自行政机关的初步判断始。行政机关必须依照其行政认知和经验法则判断该信息是否可能属于商业秘密。同时，由于被申请信息与第三人有关，因此出于对私权的尊重，行政机关应当对第三人进行询问，听取其意见与主张。这一步骤的意义在于，虽然行政机关已经有了判断，但是行政是庞杂的社会事实，单方面的判断可能是基于错误认知、信息上的谬误，因此听取第三人的意见，了解其具体的情形，有助于行政机关审慎行使权力，保持行政美德。行政机关应当在综合考虑自身判断和第三人意见的基础上认定相关信息是否属于商业机密。

　　同时值得注意的是，结合某市某区人民法院行政判决书可知，考虑到权利人实际管理和使用相关信息，因此是否构成商业秘密往往需要由第三方自行提供相关证据予以佐证，因此，在信息公开的行政程序中，行政机关可以要求第三方向其提供相关证据以协助其对政府信息是否构成商业秘密进行审查，但最终审查确认和举证的职责仍在行政机关。

　　在本案中，被申请人因被申请信息可能涉及第三方中某房地产开发有限公司、某地产有限公司合法权益，而向双方均征求了意见，某地产有限公司不同意公开并说明了理由，同时提交了证明材料。在这套程序中，被申请人很好地平衡了自身判断和第三方意见的权重，同时仔细研究了第三方提供的证明材料，不仅查明了事实，而且未实质让渡最终确认的权力，为今后行政机关处理类似案件提供了行为范式。

　　（三）决定是否公开的程序要求

　　根据《条例》第15条之规定，涉及商业机密的政府信息，如果公开之后会给第三方合法权益造成损害，那么就不得公开，但第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的除外。同时依该《条例》第37条规定，即使申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但如果能够作区分处理，行政机关依然应当向申请人提供可以公开的政府信息内容。因此行政机关在认定被申请信息涉及商业秘密之后，便应当对是否公开予以考量。

　　一方面，应当考察该信息是否属于不公开会对公共利益造成重大影响的信息。该工作的目标在于，面向公共利益和行政权力保护私主体的利益。另一方面，应当考察该信息是否可以进行区分处理。该工作的目标在于探讨是否可以在有限范围内，实现政府信息公开精神落实和个人利益保护间的折中。

　　本案被申请人在收到某房地产有限公司的复函后召开了本案依申请公开问题的研讨会会议，就被申请的信息公开事项中涉及第三人合法权益情况、公开是否会对第三人合法权益造成损害、不公开是否会对公共利益造成重大影响、是否可将相关信息进行区分处理等问题开展了研究，并最终得出不予公开的结论，符合信息公开案件中的程序要求。

　　三、应用指导要点应当注意的问题

　　《政府信息公开条例》对认真落实党中央、国务院关于政务公开工作的决策部署，坚持以更高质量公开助力推进政府治理体系和治理能力现代化有重要的指导作用。但实践中如何实现“以公开为常态，不公开为例外”尚有诸多难题待决，对涉商业秘密的政府信息是否公开便是其中一项。

　　实践中，部分行政机关无法把握公共利益和私主体权益以及公众知情权的平衡，同时也存在逃避责任的主观目的，往往以涉及商业秘密为由直接不予公开。所以，在应用指导要点时，需要注意，严格依照法定规范要件判断有关信息是否成立商业秘密，同时充分考虑相关信息公开是否会给第三人合法权益造成损害，通过审慎决定实现公私利益的平衡。

　　需要重点强调的是，涉商业秘密的信息公开案件往往可能伴随后续的行政诉讼活动。这是因为此类案件涉及利益主体较多，在诸多利益中实现平衡确实存在较大难度。有鉴于此，行政机关在处理此类案件时，应当严格按照法定程序，在是否涉及第三方商业秘密的初步判断、书面征询第三方意见以及决定是否公开等各阶段均应做好相关文书、证据的保存工作，充分证明本机关已经从程序和实体两个维度保障了申请人的程序性权利和第三人的合法权益。

　　最后，如果行政机关决定公开，那么除了应当将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方之外，还应当尽量保证从决定作出到真正实施公开有一定的时间，以给被公开商业秘密的第三人一定的调整余地。

　　法律规范：

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条：

　　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　《中华人民共和国政府信息公开条例》第十五条：

　　行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。

　　《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十七条：

　　教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条：

　　有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

　　具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条：

　　有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条：

　　权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。