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中国国际服务贸易法律论坛嘉宾与谈:(二)新能源项目境内外法律风险管理及争议解决办法

发布时间:2022年09月21日

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  第二届中国国际服务贸易法律论坛于近日成功举办,论坛邀请了在涉外法律服务领域有丰富经验的法官、律师、仲裁员、公证员围绕4个主题展开交流,今天来看论坛第二单元“新能源项目境内外法律风险管理及争议解决办法”。

  

  本期摘要

  第二单元以“新能源项目境内外法律风险管理及争议解决办法”为题,邀请了法官、律师、仲裁员共同分享新能源项目境内外法律风险管理、新能源项目“走出去”的争议解决办法。先是从仲裁角度观察新能源项目境内外法律风险,然后分别探讨了新能源企业境外投资风险及防范、新能源项目“走出去”的法律变更风险、新能源项目争议仲裁的专业性特点及涉新能源法律争端的多元化纠纷解决。为拟在境外开展项目的中国企业提供了几点法律风险管理建议:

  1.了解“走出去”跨国法律的规则、做好法律查明,同时选好争议解决的方式和途径;

  2.要注意合同成立时间节点,注意在争议解决条款中约定中国仲裁机构仲裁,至少要约定了解中国企业文化的仲裁机构;

  3.前期要进行审慎的尽职调查;

  4.摒弃国内的思维定式,按照项目所在地的适用法律及国际通行规则做好风险防范;

  5.要高度重视法律人士的专业意见。

  一、本期嘉宾

  主持人:

  

  陈福勇  北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心副秘书长、亚太区域仲裁组织副主席

  与谈嘉宾:

  

  刘学选  北京德和衡律师事务所高级联席合伙人

  

  方 榕  北京市汉坤律师事务所合伙人

  

  黄 瑞  中国通用咨询投资有限公司原总法律顾问,北京仲裁委员会 / 北京国际仲裁中心仲裁员

  

  马 军  北京市第四中级人民法院民庭暨北京国际商事法庭庭长

  二、内容摘录

  

  陈福勇

  第二单元的主题实际上包含三个关键词,新能源项目,境内外法律风险管理以及争议解决。

  

  关注新能源项目,是希望通过讨论新能源项目相关的法律服务来呼应今年服贸会“绿色创新”主题。

  关注境内外法律风险管理,是考虑到在统筹国内国际两个市场、充分利用国内国际两种资源的背景下,新能源项目往往会涉及到国内和国际两方面的法律风险,因此应该全方位地加以关注和管理。

  强调争议解决,是希望大家了解,争议解决的价值不仅仅是解决个案纠纷,更重要的在于解释和界定行业的规则。尤其是在新兴领域,当各方面规则还不够明晰的情况下,良好的争议解决机制对行业秩序的形成所能发挥的作用就越明显。第一节的主题是打造国际一流律师事务所,那本单元隐含的主题之一就是打造国际一流的争议解决机构。

  争议解决方式有多种,从仲裁的角度来观察新能源项目境内外法律风险管理及争议解决办法,三个方面要特别关注:

  

  第一,仲裁在服务保障能源产业发展过程中与其他纠纷解决机制相比有哪些优势?争议解决其实也是一种生态系统,每种争议解决方式都是在特定的范围内具有其他纠纷解决方式所无可比拟的优越性。与诉讼实行法定管辖不同,仲裁是协议管辖,需要双方当事人都认可。一般认为仲裁的优势在于保密、专业、高效、裁决可以跨境执行,因此,新能源项目中对专业性要求比较高,可能需要跨境执行的合同是比较适合选择仲裁的。从北仲受理的新能源项目的案件情况来看,所涉及的争议类型确实都是比较复杂的新型争议。

  第二,仲裁作为衡量市场化法治化国际化营商环境的一个重要指标,可以为新能源项目投资提供什么样的参考?之所以把仲裁作为衡量营商环境的一个指标,主要是因为仲裁关系到合同能否实际得到执行,合同是当事人之间的法律,是对双方权利义务和风险负担的一个安排,如果这种安排有争议后,没能得到法律的认可和执行,商业活动就没有办法高效运转。

  第三,仲裁在国际服务贸易中可以扮演什么样的角色?仲裁的价值不仅仅是定分止争。仲裁提供可供当事人选择的争议解决服务本身,也属于法律服务业的一种,而且一般被认为是高端法律服务业,可以带动律师、公证、咨询、评估、旅游等相关产业的发展,从而为仲裁机构所在地带来实实在在的经济效益。因此,国内外知名城市都争相成为与其城市地位相匹配的仲裁中心。

  陈福勇:下面有请第一位与谈人刘学选律师为大家分享“新能源企业走出去的风险防范”。

  

  刘学选

  我国提出了“双碳”目标,也制定了新能源发展计划,不少中国新能源企业尝试在境外寻求投资机会。

  就境外投资的模式来讲,主要有绿地投资和并购两大类。鉴于绿地投资的不确定性,在实践中,中国企业通过并购进行投资的比例更高。那么,中国企业如何在境外投资中防范相关风险呢?今天站在律师的角度从四个方面谈谈如何进行风险防范。

  

  首先是尽职调查问题。除财税、法律、技术、市场外,通过股东背景调查可以帮助我们识别传统尽职调查所不能发现的问题,对目的地国法律环境等进行调查也是我们熟悉目的国的法律体系以及识别风险的重要手段。

  二是交易架构问题。境外投资跟国内不太一样,今天的发言当中也强调重要的六大作用,主要强调一点是境外投资架构的确立对项目投资成败有非常重要的作用,很多企业不太重视这一点,以一两个固定的平台、固定的模式去境外投资,建议在独立的第三国或地区设立一个合适的特殊目的公司(SPV)进行投资是非常重要的。

  三是法律文件的起草和审核。主要是交易文件、项目文件、融资文件,对企业来讲前两大类文件是最重要的,通过尽调发现的问题要在法律文件当中进行防范和规避,就需要对新能源行业非常熟悉和了解的律师把关,也需要相关法域的律师提供法律支持,由中国律师统筹和对接,境外律师提供支持的模式越来越受到“走出去”企业的青睐。

  四是交割。其中目的国的国家安全审查是重点,有的国家也会涉及到反垄断审查。

  风险主要谈两点:一是汇率风险。可以约定用国际通用货币计价并支付。二是争议解决的风险。争取设定中国的仲裁机构或者独立第三国的仲裁机构进行仲裁解决纠纷更好。

  陈福勇:谢谢刘律师的分享,他对新能源投资及风险防范都做了简要的介绍,其中提到尽可能选择中国的仲裁机构或者独立第三国的仲裁机构,如果没有办法约定去独立第三国的机构仲裁,至少争取在仲裁条款中加入首席仲裁员来自第三国的约定,尽量争取把中文约定成仲裁语言或者仲裁语言之一。

  接下来请方榕律师分享“中国企业走出去的法律变更风险”。

  

  方 榕

  中国企业“走出去”参与海外新能源项目投资,一方面可以带动新能源领域中国设备、技术的出口和输出,另一方面可以给东道国带来绿色低碳的能源供给,是各方面的共赢。

  由于东道国政治、法律、经济和人文环境与国内市场存在重大差别,机遇中并存风险。其中的法律变更风险是需要特别予以关注的,它不仅在仲裁程序中可能影响仲裁庭对法律问题的判断和裁决,在投资端也可能造成成本收益的巨大变动。

  

  作为服务境外投资的律师一般通过以下几个维度和标准去评估和判断东道国的法律变更风险:一是是否有明确的项目监管体系,允许私人投资和外商投资;二是电力市场监管制度是否健全;三是电站运营维护需要的各项批准和许可是否有清晰的获取条件和流程;四是法律的执行和解释是否稳定,司法体系是否透明、公正;五是境外仲裁在东道国是否能执行,政府能否主张豁免。

  一旦发生法律变更,从投资角度而言,会显著增加成本或者减少收益,甚至可能导致项目终止。例如,会导致电价、特许费、向设施用户收取的费率发生变化,收入减少;会导致项目的投资建设和融资成本增加;会导致工期延长,发生无法完工的风险;导致项目被取消或项目的技术要求、技术标准发生变化;会限制自中国境内采购原材料、设备和进行融资,我们输出技术、设备和资金的诉求无法实现;东道国对外国投资人和外国雇员征收额外的税费,减少收益;东道国对颁发新的许可或更新许可,施加新的条件,导致额外的支出等。

  

  站在服务中国企业的角度,从以下几点避免法律变更的风险:一是协助企业完成扎实、审慎的前期尽职调查,对当地的法律环境有充分的了解和判断;二是在特许权协议、购电合同、EPC合同等重大法律文件中,就发生法律变更风险下的权利义务安排做出妥善约定,形成风险闭环;三是协助客户做好法律适用、争议管辖方面的选择,在极端情况下,能够通过公平公正的司法环境,维护中国企业的利益。

  陈福勇:感谢方律师的分享,她提示我们特定时点静态评估法律风险的时候容易忽略法律是可能发生变更的,提供的核心解决方案之一是尽可能在合同中提前考虑形成风险的闭环,我想提示的是合同也可能发生变更,除当事人意思一致的变更,对合同履行过程中可能构成的弃权、禁反言这些情形一定要保持高度警觉。

  下面请第三位与谈人黄瑞老师结合自己担任仲裁员的经历分享“新能源项目争议仲裁的专业性特点”。

  

  黄 瑞

  关于新能源项目争议仲裁的专业性特点,我从项目合同、仲裁审理两个角度谈一些自己的观察和总结。

  首先,新能源项目合同本身具有复合专业性,有多种表现,一是设备采购等单体合同的权利义务约定,可能涉及项目整体纵深情况。例如电池组件采购合同,对设备的考核验收、货款支付,可能挂钩整个工程项目的试运行及并网发电。二是项目合同权利义务安排,可能围绕补贴奖励政策进行。例如,有的工程总包合同,就结合项目的补贴要求约定工期和相应的违约责任。三是新型碳排放权交易合同的风险分配,可能牵涉行政管理规定的执行。所以,非现货合同的标的交付,涉及政策执行和变动风险。四是一个合同中可能涉及投融资、工程总包、设备采购、咨询代理等多类交易的复合。五是新能源项目合同还存在具体行业或产品专业特点,与合同法律专业的复合。这些,都对争议仲裁代理和审理的专业性,提出了更高的要求。

  

  相应地,仲裁审理也表现出复合专业性特点。除了要求仲裁员要对合同法律专业非常了解之外,还需要:一是理解项目特点,对于争议事项要予以查明。二是准确理解合同约定的内涵,进行违约与否的判断。例如,风电塔筒采购合同约定在风机点位交货的,结合产品特点,供方将设备零部件倒运到风机点位待安装指定区域时,即构成交货;在设备运送至风场附近的堆场时,还不构成交货。三是对合同未约定事由引发的争议,要结合相关政策变动等合同风险分配,进行违约责任及风险后果的分析判断。四是对于多种交易复合于一个合同的,应在查明相关事实的基础上,综合考虑合同约定、适用法的法律规定、行业政策、交易惯例等。例如,北仲某光电合作协议仲裁案,涉及项目公司股权转让、股东借款、工程总承包、融资和履约担保等多种交易,还涉及行政处罚、火灾等复杂事件,以及多方主体。仲裁庭发挥专业特长,两次开庭后高效结案,裁决获得各方当事人认可。五是仲裁员要倾听各方意见,仲裁庭可采取程序令、问题单等审理措施,促进公平高效地解决争议。

  

  陈福勇:黄老师用“复合专业性”来描述仲裁的专业,我们有一个涉及碳排放权交易的仲裁案,当时首席仲裁员刚好就是黄瑞老师,她写完裁决之后顺势写了一本专著,可见她为了这个案件下的功夫多深。

  下面请第四位与谈人马军庭长为大家分享“涉新能源项目的多元纠纷解决机制”。

  

  马 军

  新能源项目涉及到跨国的交易、项目、融资、合规以及争端解决。

  一是要为新能源项目的发展提供体系化的法治保障。比如建立了北京一站式多元解纷中心、成立了北京国际商事法庭。我们不断打造诉讼、仲裁、调解三种解纷方式相互协调、配合、转化和衔接的运行机制。如中心与北京市多元调解发展促进会、一带一路国际商事调解中心开展多元化诉调对接工作。积极引入对接中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会两家高水平国际商事仲裁机构,为国际商事纠纷解决提供了多元化的选择。

  二是做好国际化的前瞻性布局。提前了解当地的法律规则、市场,提前谋划纠纷解决机制,充分了解当地投资的环境尤其是当地法律,知晓当地发生过的一些诉讼、仲裁等案例,知己知彼以便维护好自己的利益。

  

  三是从环境的角度考虑源头治理。绿色发展始终优先。一方面企业要注意碳排放交易、排污权交易过程中发生的纠纷,另一方面,国内的企业“走出去”建电站、做新能源项目甚至是做当地排污的相关项目,需要对各国、各地区的环境保护的规则有更深的了解。

  四是北京具有多元化纠纷解决的优势。从目前的数据来看,北京的仲裁机构一年受理案件达上万件,标的2000多个亿。北京市第四中级人民法院自2018年到现在受理的涉外案件6000余件,仲裁司法审查案件约3000件,在全国均排前列。

  我们希望在提供法律体系保障的同时,将北京打造成纠纷争议解决的优选地,真正为中外当事人提供公平竞争的条件,在平等保护的基础上进一步优化营商和市场环境。

  

  (本文仅代表嘉宾个人观点)

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