十大典型案例：怀疑投标结果不公，应当向有查处职责的行政机关投诉举报

　　近日，北京市司法局发布了2022—2023年度行政复议助力优化营商环境十大典型案例，将逐篇刊发，总结典型经验做法，让人民群众在每一起案件办理中感受到公平正义！本期来看十大典型案例之五：某经贸有限公司不服市住房和城乡建设委不履行法定职责案。

　　复议要旨

　　在行政机关权责清单化的前提下，行政机关职责越来越清晰、明确。但是，仍然需要结合法律规定并针对案件的情况，特别是申请人的请求内容，进行有针对性地分析。遇到涉及多个部门或者存在职能职责交叉的情况时，更应当审慎对待。

　　基本案情

　　2021年10月14日

　　某经贸有限公司在某集采网采购平台参与北京某公司某迁建工程镀锌钢管采购投标，某经贸有限公司以4430474.63元最低价排名第一。

　　2021年10月22日

　　某经贸有限公司与北京某公司二次谈判，并按照要求进一步降低报价至4418888.88元，随后得知北京某公司已经与其他投标人签订了供货合同。申请人认为北京某公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十一条、第四十五条、第四十六条的规定，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条、第七十条的规定，违反了《工程建设项目货物招标投标办法》第十九条、第五十八条的规定。

　　2021年12月28日

　　市住房和城乡建设委办公室及信访处分别收到某经贸有限公司通过邮寄的内容相同、落款时间均为2021年12月25日的《查处申请书》。申请事项为：请求市住房和城乡建设委办公室对北京某公司、城建某公司违反法律规定，不按照规定组建评标委员会、确定更换评标委员会成员的违法行为进行查处；对北京某公司、城建某公司不按法律规定确定中标人的违法行为进行查处。将查处结果书面告知申请人。

　　2022年3月9日

　　北京某公司向市住房和城乡建设委办公室出具了《某迁建工程镀锌钢管竞价采购招标过程说明》，提供了《某集采平台供应商操作手册》《中标镀锌钢管工程量清单》《本次招标镀锌钢管清单》。

　　2022年3月25日

　　市住房和城乡建设委办公室作出《处理意见》，主要内容为：某迁建工程镀锌管采购项目为非必须招标项目，由某迁建工程总承包单位北京某公司自主决定采购方式。依据相关法律规定，该货物采购应由采购人自主决定采购方式。镀锌管采购项目采购人未使用招标方式进行采购、采购行为不适用《查处申请书》提及的法律规定。依据采购人确定的采购程序，镀锌管采购项目采购方式为竞价采购，不属于招标投标活动，不适用招标投标领域相关法律法规。因此对该项目调查过程中，未发现采购人采购过程中存在违反《查处申请书》中涉及的法律法规行为。如申请人认为采购人在镀锌管采购项目采购过程中存在侵犯合法权益的行为，应采取其他法定救济渠道进行维权。该处理意见已邮寄送达申请人。

　　随后

　　某经贸有限公司认为市住房和城乡建设委办公室针对其提交的履责申请未履行查处职责提起行政复议，请求确认违法。

　　复议结果

　　本案中申请人举报的镀锌管采购项目并不属于依法必须进行招标的项目，且实际上北京某公司也未采用招标方式进行货物采购，故被申请人不具有相应的查处职责。在此基础上，针对申请人的查处申请，被申请人经调查后作出的《处理意见》答复申请人，答复内容亦符合上述法规规章规定。考虑到本案是不作为类案件，申请人的请求是确认被申请人不作为违法，由于被申请人并不具有查处的法定职责，行政复议机关应当驳回申请人的复议申请。

　　根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：(一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的”规定，行政复议机关决定：驳回申请人的行政复议申请。

　　复议辨析

　　根据行政复议法和行政诉讼法规定，行政不作为通常其包括三个要件：行政机关有履行相关作为义务的职责；行政机关未履行该职责；不存在不履责的客观理由。

　　本案中，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条第一款、《工程建设项目货物招标投标办法》第五条规定，招标人可以对与工程建设有关的货物实行总承包招标，包含在总承包范围内的货物不属于必须进行招标的项目。

　　根据中共北京市委机构编制委员会办公室、北京市发展和改革委员会印发的《关于进一步明确市政府有关部门实施公共资源交易活动监督管理职责分工的通知》的规定，被申请人负责房屋建筑及其附属设施的建造等领域招标投标活动的监督管理职责。本案中，复议机关未支持申请人提出的履责请求，或者未认定被申请人构成不作为，源于针对申请人提出的请求，被申请人并不负有相应的职责。

　　案例启示

　　要防止行政不作为，有两个关键点：一是准确、全面把握职责。在行政机关权责清单化的前提下，行政机关职责越来越清晰、明确。但是，仍然需要结合法律规定并针对案件的情况，特别是申请人的请求内容，进行有针对性的分析。遇到涉及多个部门或者存在职能职责交叉的情况时，更应当审慎对待，不能一推了之。二是应当积极主动。对待职责，特别是申请人的请求，需要持积极主动态度和立场，不能消极被动，要回应申请人的请求。即使申请人的请求不成立，也应当在规定时间以规定方式予以回复。

　　法条链接

　　《中华人民共和国招标投标法》四十一条

　　中标人的投标应当符合下列条件之一:（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

　　《中华人民共和国招标投标法》第四十五条

　　中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

　　《中华人民共和国招标投标法》第四十六条

　　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》二十九条第一款

　　招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条

　　除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

　　依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。

　　评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。

　　有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条第一款

　　依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。

　　《工程建设项目货物招标投标办法》第五条

　　工程建设项目货物招标投标活动，依法由招标人负责。

　　工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，未包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人依法组织招标。

　　工程建设项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法组织招标。

　　《工程建设项目货物招标投标办法》第十九条

　　采取资格预审的，招标人应当在资格预审文件中详细规定资格审查的标准和方法；采取资格后审的，招标人应当在招标文件中详细规定资格审查的标准和方法。招标人在进行资格审查时，不得改变或补充载明的资格审查标准和方法或者以没有载明的资格审查标准和方法对潜在投标人或者投标人进行资格审查。

　　《工程建设项目货物招标投标办法》第五十八条

　　招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。