市司法局近日发布了北京市复议护企十大典型案例，这些案例具备涉企争议实质性化解的典型示范性和代表性，有较强的示范意义。本期来看十大典型案例之五：某建设集团公司不服某街道办事处行政处罚行政复议案。

　　关键词

　　工程承揽  行政处罚  裁量基准

　　基本案情

　　2023年12月8日，申请人某建设集团公司与某单位签订《建设工程施工合同》，约定申请人承包图纸范围内的改造：某小区1—4号住宅楼部分屋面防水及保温层、楼内电气系统、楼体及设备间外门，粉刷楼内公共区域及楼体外墙，规整空调室外机，改造小区供水、污水、供热、供电管线及设施设备，配电室新增6面配电柜，改造小区广场及道路、绿化等工程内容。

　　2024年11月8日0时，北京市启动空气重污染橙色预警。2024年11月10日24时，北京市解除空气重污染橙色预警。2024年11月9日，被申请人某街道办事处在检查中发现，申请人在北京市空气重污染橙色预警期间，在涉案小区3号楼住宅楼改造施工工地内有使用电钻对住宅楼外墙进行打孔的行为。同日，被申请人决定立案，并开展调查。

　　2024年11月19日，被申请人对申请人进行询问后，向申请人送达《行政处罚事先（听证）告知书》，告知申请人陈述、申辩的权利，申请人自愿放弃陈述申辩权利，亦未在法定期限内提出听证申请。

　　2024年12月18日，被申请人根据《北京市大气污染防治条例》第二十条第二款、第九十一条第一款，参照《北京市城市管理综合行政执法局关于印发〈北京市城市管理综合行政执法行政裁量权基准〉的通知》（京城管发〔2023〕67号）的相关规定，向申请人作出并送达《行政处罚决定书》，决定对申请人给予7万元的行政处罚。

　　申请人向某区人民政府提起行政复议申请，辩称其只是在楼体外墙进行打孔，不是土方施工，不存在被申请人认定的违法事实，要求撤销涉案《行政处罚决定书》。

　　复议办理

　　《北京市大气污染防治条例》第二十条第二款规定：在大气受到严重污染，发生或者可能发生危害人体健康和安全的紧急情况时，市人民政府应当按照规定程序，通过媒体向社会发布空气重污染的预警信息。市、区人民政府按照预警级别启动应急预案，实施相应的应急措施，包括：责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校户外体育课等。

　　《北京市空气重污染应急预案（2023年修订）》4.3.2橙色预警（二级响应）：（3）强制性减排措施，②施工工地按照绩效分级，差异化实施停止室外喷涂粉刷、护坡喷浆、建筑拆除、切割、土石方、道路设施防腐、道路沥青铺装等施工作业，停止使用非道路移动机械（纯电动、氢燃料电池机械除外）。

　　根据上述规定，在空气橙色预警期间，施工工地需要停止土石方、建筑拆除等产生大量扬尘等污染空气质量施工作业。

　　根据在案证据显示，2024年11月9日，申请人计划使用电钻在住宅楼体外墙打孔8个，孔直径为6mm，用来安装外墙空调冷凝水管道。被申请人执法人员到达现场时，申请人已完成2个打孔，街道执法部门制止后，申请人立即停止了打孔作业。申请人的涉案打孔行为是否构成上述法律法规规定的属于需要采取强制性减排措施的施工作业，以及被申请人作出7万元的处罚决定是否适当，是本案需要考虑的焦点问题。

　　复议期间，行政复议工作人员多次与双方沟通案情，组织双方面对面交流，争取实质性化解争议。通过复议机构的释法明理，最终，双方达成一致，被申请人通过内部决策程序自撤涉案处罚决定。申请人撤回复议申请，本案终止审理，案结事了。

　　典型意义

　　《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条第一款第三项：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；

　　规范涉企执法行为，是营造法治化营商环境的必然要求。行政管理部门在对企业实施监管时应当以事实为依据，依法全面、客观、公正地调查和收集有关证据，违法事实不清、证据不足的，不得作出行政处罚决定。

　　新修订的《中华人民共和国行政复议法》将调解作为总则中的一项原则性内容予以明确，实现调解对各类复议案件全覆盖，体现了“应调尽调”的修法理念。司法部发布的《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》，专门对行政复议调解制度作出全链条的系统规定，全面要求各地建立健全行政复议调解工作机制、加强行政复议调解工作保障，切实发挥调解对于推动行政争议实质性化解的重要作用。

　　本案中，行政复议机构主动为申请人、行政机关搭建沟通平台，在复议机构协调下，最终双方达成和解，申请人撤回复议申请，起到了定分止争的良好效果。应关注的是，本案建筑外墙打孔是否属于土石方作业、建筑物拆除作业，在法律定性上是不明确的。按照行政处罚法定原则，是否属于违法行为应当“存疑有利于当事人”，本案亦应倾向于认定申请人不存在案涉处罚决定中认定的违法行为。