新行政复议法问答（十七）：未签订劳动合同的施工人受伤是否属于工伤？

　　新修订的《中华人民共和国行政复议法》2024年1月1日起实施，北京市司法局组织编写了“新行政复议法系列问答”，在“京司观澜”连续登载，通过以案释法的形式将新行政复议法带入千家万户，今天来看第十七期——未签订劳动合同的施工人受伤是否属于工伤。

　　基本案情

　　2018年3月3日，某地产开发商（发包人）与某市建筑公司（承包人）就某住宅楼工程签订施工合同。该工程以某市建筑公司为施工单位办理工程建设手续。

　　随后，某市建筑公司将部分施工作业交由自然人温某（非建筑公司职工，49岁，农民，身份为包工头）负责，温某从老家组织招用了一百余名农民工进场施工。

　　为便于施工管理，温某居住在工地上的一间棚屋内，该棚屋还用于开会布置施工任务和发放农民工工资等。为符合建设工程管理要求，施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置处均标注该工程的承建单位为某市建筑公司。

　　2018年4月15日中午，温某与工友一同午餐。下午3时许，温某被工友发现猝死于棚屋内。温某妻子金某向某市人社局申请工伤认定。某市人社局作出《不予认定工伤决定书》，认为温某与某市建筑公司不存在劳动关系，且其作为包工头，也不属于“用工单位违反法规、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡”的情形，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的情形，不予认定工伤。金某不服，向某市人民政府申请行政复议。

　　复议说法

　　建筑行业是用工密集、高度危险作业集中的行业领域，相关从业人员，尤其是从事一线作业的建筑工人受伤害的频次较高。但与此同时，建筑工人往往多由包工头从农民工中招用，与项目开发单位、工程承包单位等不签订劳动合同，这对于农民工受伤害后寻求享受工伤保险待遇很不利。

　　对该问题，有关部门采取了一系列措施予以应对、解决。目前，根据《工伤保险条例》《人力资源社会保障部 住房城乡建设部 安全监管总局 全国总工会 关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号、《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号），具备用工主体资格的建筑工程承包单位，应当按用人单位为相对固定的职工参加工伤保险，对不能按用人单位参保的农民工按项目参加工伤保险，该用工主体未参加工伤保险的，由其负责支付受伤人员的工伤保险待遇。并且，住建部门应当将工伤保险参保证明作为核发施工许可证的条件之一。

　　此外，相关行政执法、司法审判规则，对承包单位违法转包给不具备用工主体资格的组织、自然人的情形，设定了受聘用施工人员与承包单位存在拟制劳动关系的规则。然而，对于包工头本身而言，其与承包单位之间往往并未签订正式的转包合同，更不会签订劳动合同，则其在施工场所受伤时，是否可被认定为与承包单位存在劳动关系或劳务关系，相关规则并不明朗。

　　首先，从考察上述承包单位违法转包时产生拟制劳动关系的相关规则开始分析。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：

　　建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

　　《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：

　　具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项规定：

　　社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

　　以上规则均将拟制劳动关系的职工一方限定于包工头招用、聘用的劳动者，尤其是农民工群体。从成文法的明确性上来说，上述规则未将包工头自身涵括在内。

　　其次，如果从其他方面来考察，可能会得出不同的结论。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：

　　用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　本案中，作为承包单位的某市建筑公司当然具有用工主体资格，温某作为农民，自然也符合劳动者主体资格。某市建筑公司制定的有关施工现场管理的规章制度，温某和其招用的农民工都要遵守，且温某组织农民工从事的施工作业是某市建筑公司业务的重要组成部分，温某和其招用的农民工的劳动也都从某市建筑公司获取报酬（体现为转包费、务工费）。从上述角度分析，既然包工头招用的农民工可以被法律拟制成为劳动关系的一方主体，则包工头自身也并不必然属于劳动关系的“绝缘体”。

　　另外，根据前引《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）、《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）规定，某市建筑公司即使不按用人单位为温某参加工伤保险，也应当按工程项目为包括温某在内的农民工群体参加工伤保险。

　　本案中，某市建筑公司没有按用人单位、按项目为温某参加工伤保险，但这一事实只影响工伤待遇责任的承担人确定，不影响温某可以被认定为工伤。

　　再者，关于包工头是否会因构成劳务关系而不应认定为工伤。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款规定：

　　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

　　最高人民法院在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》(〔2010〕行他字第10号）、《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号）中明确，对于未享受养老保险待遇、未领取退休金的人员，即使已经超过法定退休年龄，仍然可以作为劳动关系的一方主体，享受工伤保险待遇。

　　因此，只要包工头不属于依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，均不影响其享受工伤保险待遇。本案中，温某未达到法定退休年龄，具有享受工伤保险待遇的主体资格。

　　最后，将包工头纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

　　不能因为包工头违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。

　　本案中，温某在工作时间（下午3时许）和工作岗位上（工地棚屋除居住外，还有办公用途）突发疾病，在四十八小时之内经抢救无效死亡（午餐与工友吃饭到被发现猝死，不超过3小时），符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的视同工伤情形，某市人民政府应当以主要事实不清、证据不足为由，撤销某市人社局作出的《不予认定工伤决定书》并责令其重新认定，或者在查清事实后直接作出认定工伤的行政复议变更决定。